צוואה היא המסמך אותו עורך אדם, כשהוא רוצה לקבוע באיזה אופן יחולק רכושו ליורשיו לאחר פטירתו. הצוואה כפופה להוראות חוק הירושה, ויש לכך משמעויות שונות. עם זאת, קיימת אפשרות להשיג חופש פעולה גדול יותר, באמצעות יצירת הקדש בצוואה. המילה הקדש מתארת בסך הכל מנגנון של נאמנות, שנוצר בצוואה.
קיימים סוגים שונים של הקדשים, כאן נתמקד בהקדש פרטי, שהמוריש יוצר לטובת אדם אחר. כדי ליצור הקדש בצוואה צריך להגדיר מהם הנכסים שיהיו בהקדש, לטובת מי נוצר ההקדש (הנהנה), ומי יהיה הנאמן להקדש, כלומר מי יהיה אותו אדם שינהל את ההקדש בהתאם להוראות שהותיר המוריש.
ליצירה של הקדש יש יתרונות רבים, עבור אוכלוסיות שונות ומגוונות, וחשוב מאוד להכיר את המנגנון הזה.
תנאים להעברת נכסי ההקדש לידי הנהנה
ההקדש מאפשר לקבוע תנאים שצריכים להתקיים, כדי שהנהנה לטובתו נוצר ההקדש, יקבל את נכסי ההקדש לידיו.
למשל, אם מדובר בהורים לילדים צעירים, שעורכים צוואה למקרה שאחד מהם יילך לעולמו. במקרה זה ההורה הנותר בחיים יהיה האפוטרופוס לילדים, ובהיעדר הוראה אחרת בצוואה הוא ינהל עבורם את הרכוש שיירשו, עד שהם יגיעו לגיל 18. עם זאת, ההקדש מאפשר, למשל, לקבוע שהרכוש לא יעבור לילדים בגיל 18 אלא ימשיך וינוהל בנאמנות על ידי הנאמן (ההורה השני או כל מי שעורך הצוואה קבע), וכי הרכוש יועבר רק בגיל מבוגר יותר, כאשר הילד שקול בדעתו ויש פחות חשש שיפעל בחוסר שיקול דעת עם הרכוש.
חשוב לציין שתנאים והגבלות יכולים להיות גם בצוואה רגילה, ללא מנגנון הקדש, והעקרונות שחלים על תנאים מתלים בצוואה חלים גם על תנאים מתלים בהקדש. ניתן גם לקבוע למשל כי נכס מסוים יגיע לנהנה כאשר הוא יתחתן, יסיים לימודי תואר ראשון או יוולד לו ילד בכור. או למשל לקבוע שסכום כסף מסויים מתוך ההקדש יעבור לידי הנהנה בגיל 25, וסכום כסף נוסף בגיל מאוחר יותר.
כאמור, ההקדש מאפשר לקבוע תנאים בהם צריך הנהנה (האדם לטובתו נוצר ההקדש) לעמוד, כדי לזכות בחלקו. אבל ניתן גם לקבוע בהקדש תנאים שאם הם מתקיימים, הנהנה לא יהיה זכאי לקבל את הרכוש בהקדש. למשל, נהנה שקיבל זכות לגור בדירת ירושה ללא תשלום. ניתן לקבוע כי אם הנהנה יורשע בפלילים, או ינתק קשר אם מישהו מאחיו, הוא יאבד את הזכות להמשיך ולגור בדירה. גם כאן העקרונות דומים לעקרונות של תנאי מפסיק בצוואה.
עקיפה של הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
לא רבים יודעים, אבל קיימות פעולות ברכוש של קטין, שאפילו הורה לא יכול לבצע ללא אישור בית המשפט. המקרה הנפוץ הוא במכירה של דירה שרשומה על שם קטין, במלואה או בחלקה.
לפי סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מכירה של נכס מקרקעין שלקטין יש בו זכויות, דרושה אישור בית המשפט. כך שאם למשל, הורה נפטר והוריש לילדו הקטין דירה או חלק מדירה, ההורה שנותר בחיים לא יוכל למכור את הדירה בהתאם לצורך, גם אם הוא עצמו הבעלים הנוספים בדירה. הוא ייאלץ לפנות לבית המשפט לקבלת האישור, כאשר בית המשפט יכול לסרב לעצם המכירה או להתנות אותה בתנאים מסוימים.
עם זאת, כאשר הנכס מוחזק בהקדש, הנאמן לא צריך לפנות לקבל אישור מבית המשפט, והוא יכול לפעול בהתאם להוראות ההקדש ולשיקול דעתו, ככל שהוראות ההקדש מאפשרות זאת.
הורים גרושים והורות יחידנית
מקום נוסף בו יצירת הקדש מסייעת במיוחד הוא כאשר מדובר בהורים גרושים. פעמים רבות, לאחר גירושין, קיים משבר אמון קשה בין ההורים, והם לא רוצים שבמקרה של פטירה ההורה השני יהיה זה שאחראי על הרכוש שהם יורישו לילדים. יצירת הקדש פותרת גם את הקושי הזה, משום שניתן למנות אדם אחר, שאינו האפוטרופוס, כנאמן להקדש, והוא יהיה אחראי על הנכסים שהילדים ירשו. יש לציין במקרה זה שאם ההורה השני זקוק למזונות עבור גידול הילדים, ניתן לשלם אותם מתוך ההקדש, אם הוראות ההקדש קבעו כך, או אם בית המשפט אישר תשלום מזונות.
בדומה, גם כאשר מדובר בהורה יחידני, יש יתרון גדול ביצירת הקדש. כאשר הורה יחידני נפטר, לא ברור מאליו מית יתפנה כאחראי על הילדים (אפוטרופוס) ויקבל החלטות בעניינם. עבור הורים יחידנים, הקדש מאפשר לקבוע מי יהיה הנאמן לרכוש הילדים, וכן לקבוע הוראות כיצד עליו לפעול. למשל, אפשר להתיק לנאמן להשתמש בכספים לצורך לימודים גבוהים, למימון חתונה, לסיוע בשכר דירה ולהוצאות רפואיות. בדומה למצב של הורים גרושים, גם כאן חשוב לציין כי ההורה בהחלט רשאי להורות שאדם אחד יתמנה כאפוטרופוס לילדים, אבל אדם אחר יתמנה כנאמן לרכושם.
כאשר מדובר בהורים יחידנים, יש יתרון בהקדש גם עבור הנאמן. מינוי של אפוטרופוס לרכוש הוא מסובך יותר להתנהלות מבחינה ביורוקרטית, ודורש הגשת דוחו"ת ופרטות, תחת פיקוח מחמיר. לעומת זאת, לנאמן יש שיקול דעת רחב יותר – במידה שהותיר לו המצווה בהוראות הצוואה – והוא יכול לפעול בנוחות רבה יותר. כמובן, קיימים מקרים בהם עורך צוואה יעדיף דווקא מנגנון של פיקוח, אבל חשוב להכיר את המשמעויות השונות ולבחור את אופן הפעולה המתאימה ביותר למקרה.
העברה בין-דורית של נכסים רבים
עוד אוכלוסיה שעבורה הקדש הוא מכשיר חיוני, היא משפחות עתירות נכסים. חוק הירושה לא מאפשר להוריש נכסים יותר משני דורות קדימה (מגנון המכונה יורש אחר יורש). למשל, אדם יכול לקבוע בצוואה כי לאחר פטירתו, הדירה שלו תעבור לבת זוגו, ולאחר פטירתה של בת הזוג, הדירה תעבור לבת המשותפת. חוק הירושה לא מאפשר לאותו אדם לקבוע כי הדירה תעבור הלאה, לאחר פטירת הבת. עם זאת, בהקדש ניתן לנהל את הנכסים וליצור העברה בין-דורית חכמה ומורכבת, באופן שצוואה רגילה אינה מאפשרת. זה רלוונטי במיוח דכאשר קיימים נכסים כגון חברות ונכסי נדל"ן בהחזקה מורכבת, ויש רצון לתכנן את כלכלת המשפחה באופן יעיל וחכם, גם זמן רב לאחר פטירת המוריש.
ההקדש מאפשר גם הוספה של נכסים נוספים לתוך ההקדש, שלא היו קיימים בחיי המצווה. למשל תשואות ודיבידנדים שמתקבלים מהשקעת כספי ההקדש, או כספי שכירות של דירה שמנוהלת בהקדש, יכולים להתווסף לנכסי ההקדש.
משום שהקדש מאפשר מתן הוראות ניהול מפורטות למשך שנים קדימה, כדאי להתייעץ עם עורך דין עם מומחיות בתחום עריכת הצוואות טרם החלטה על הקמת הקדש בצוואה.
